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    La revue de droit privé fiscal du patrimoine

    Dans la revue not@lex 3/2021 qui vient de paraître, Rafaella Demierre et Mathieu Blanc présentent une sélection d’arrêts du Tribunal fédéral parus en 2020 en matière de droit des sociétés.

    Plus d'informations: [ICI].

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    Développements récents en droit commercial VII

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    Mathieu Blanc et Annie-Fabienne Pillionnel ont récemment publié un article sur les compétences des organes dirigeants des sociétés filiales dans le volume 110 des publications du Cedidac « Le Groupe de sociétés – développements récents en droit commercial VII ». Cet ouvrage a été édité sous la direction des professeurs Jean-Luc Chenaux et Damiano Canapa dans la collection Stämpfli.

    Pour plus d'informations: [LIEN].

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    Journée de droit de l'entreprise

    Mathieu Blanc participera à la Journée de droit de l'entreprise du CEDIDAC le 25 mai prochain en présentant la jurisprudence récente en matière commerciale.

    Pour plus d'infos:

    https://agenda.unil.ch/display/1614694965893

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    Responsabilité environnementale : Un point majeur à l’ordre du jour des conseils d’administration

    Aujourd’hui, lors d’un des premiers votes consultatifs de ce type pour une société suisse cotée (et avant de prochaines révisions législatives), les actionnaires de Nestlé ont largement approuvé – soit à plus de 95% - la feuille de route climatique qui leur était soumise par le conseil d’administration.

     

    Dans la convocation à l’Assemblée Générale adressée aux actionnaires, le conseil d’administration de Nestlé indiquait notamment que « les actionnaires doivent pouvoir donner leur avis s’agissant des questions environnementales, sociales et de gouvernance (ESG) » et qu’il souhaitait obtenir, par un vote consultatif, le soutien des actionnaires sur sa feuille de route climatique après avoir relevé que « le changement climatique est l’un des plus grands défis de la société ».

     

    Cette position s’inscrit notamment dans le cadre de nombreuses déclarations faites par plusieurs grandes entreprises aux USA et en Europe. C’est ainsi qu’en septembre 2020, la Business Roundtable avait souhaité de nouveaux principes pour faire face au changement climatique. En France, les entreprises cotées au CAC se sont engagées en décembre 2020 à fournir des informations sur l'impact de leur activité sur le climat dans le cadre de publications financières régulières.

     

    Cet engagement est également promu et encouragé par de nombreux investisseurs institutionnels comme Blackrock (par ailleurs un des actionnaires importants de Nestlé). Ainsi, dans sa lettre adressée en 2021 aux dirigeants des sociétés dans lesquelles Blackrock investit, Larry Fink, CEO, écrit que « the pandemic has presented such an existential crisis – such a stark reminder of our fragility – that it has driven us to confront the global threat of climate change more forcefully and to consider how, like the pandemic, it will alter our lives.  » Il indique aussi que « no issue ranks higher than climate change on our clients’ lists of priorities » et préconise que les entreprises rendent compte ((« climate change disclosure ») de leur plan de neutralité carbone d’ici 2050 (« plan for carbon neutrality 2050 »). Ces prises de position sont le reflet d’une compréhension grandissante de l’enjeu du changement climatique pour l’humanité et de la nécessité de prendre des mesures immédiates pour atteindre la neutralité carbone en 2050 (voir à cet égard le World Economic Forum, 15th Global Risks Report 2020[1]).

     

    Enfin, le législateur et les autorités administratives adoptent régulièrement des positions plus fermes à ce sujet. En Suisse, les nombreuses initiatives populaires concernant des préoccupations environnementales sur lesquelles le peuple a déjà voté ou va le faire démontrent le souci exprimé par les citoyens. Ainsi, l’initiative populaire Entreprises responsables – pour protéger l’être humain et l’environnement rejetée en novembre 2020 a conduit par le biais d’un contre-projet indirect à l’adoption de nouvelles dispositions, exigeant par exemple des grandes entreprises de rendre compte des risques causés par leurs activités et à rapporter sur les questions environnementales, sociales et de respect des droits de l’homme[2]. Le 14 avril 2021, le Conseil fédéral a d’ailleurs ouvert la consultation sur les dispositions d’exécution du contre-projet indirect à l’initiative, qui fixe de nouveaux devoirs de diligence pour les entreprises[3]. En outre, aux États-Unis, la SEC a annoncé le 4 mars 2021, la création d’un groupe de travail sur le climat et l'ESG au sein de la Division of Enforcement qui se concentrera notamment sur la divulgation inexacte ou incomplète d'informations liées au climat.

     

    Les demandes multiples d’investisseurs et de dirigeants ainsi que les différentes initiatives populaires et révisions législatives démontrent que les entreprises cotées, les sociétés d’une certaine taille (mais aussi plus largement chaque entreprise) doivent considérer l’impact de leurs activités sous l’angle climatique et les mesures à prendre pour que celle-ci soit compatible avec les objectifs de réduction des émissions de gaz à effet de serre, dont le caractère contraignant s’accroît progressivement. Les entreprises qui ne sont pas prêtes à prendre en considération ce thème s’exposent à différents risques, notamment réputationnels, voire à de potentielles actions judiciaires.

     

    Il apparaît dès lors nécessaire que les conseils d’administration abordent régulièrement ce thème avec leurs actionnaires et établissent une stratégie et une gestion des risques liée à la durabilité environnementale et à l’impact de leur activité commerciale.

     

    Dans ce cadre, il est fortement conseillé de documenter ces analyses dans les procès-verbaux des séances de conseil d’administration et de direction qui traitent de ces points.

     

     

                                                       Mathieu Blanc            Gaspard Genton

     

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    [1] reports.weforum.org/global-risks-report-2020/executive-summary/

    [2] Le futur art. 964ter al. 1 CO prévoit ainsi que « Le rapport [annuel] sur les questions non financières rend compte des questions environnementales, notamment des objectifs en matière de CO2, des questions sociales, des questions de personnel, du respect des droits de l’homme et de la lutte contre la corruption. Le rapport contient les informations qui sont nécessaires pour comprendre l’évolution des affaires, la performance et la situation de l’entreprise ainsi que les incidences de son activité sur ces questions ».

    [3] Mieux protéger l’être humain et l’environnement : le Conseil fédéral ouvre la consultation sur de nouvelles dispositions (admin.ch) ; www.bj.admin.ch/bj/fr/home/aktuell/mm.msg-id-83087.html

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    Droits des actionnaires privilégiés en cas de violation du droit au dividende préférentiel

    L’arrêt du Tribunal fédéral 4A_98/2020 du 21 janvier 2021, destiné à publication, tranche une controverse doctrinale concernant les moyens dont disposent les actionnaires privilégiés en cas de violation de leur droit statutaire à un dividende préférentiel. Peuvent-ils agir directement en paiement contre la société ou doivent-ils d’abord requérir l’annulation de la décision de l’assemblée générale relative au dividende préférentiel ? Notre Haute-Cour choisit cette dernière position.

     

    L’état de fait était le suivant : les statuts d'une société anonyme prévoyaient notamment que les titulaires de bons de participation recevraient un dividende préférentiel sur le bénéfice annuel. En vue de l'assemblée générale ordinaire relative à l'exercice 2017, A., un actionnaire et titulaire de bons de participation, a requis que la distribution d'un dividende préférentiel soit inscrite à l’ordre du jour. Le conseil d'administration de la société a refusé qu’un vote ait lieu sur cette proposition et l'assemblée générale des actionnaires a adopté une décision sur l’emploi du bénéfice de l'exercice 2017 sans versement d’un dividende préférentiel. A. a donc agi devant le Tribunal de commerce bernois, en concluant notamment à l’annulation de la décision de l’assemblée générale sur l’emploi du bénéfice 2017 et au paiement du dividende préférentiel pour les années 2012 à 2014, 2016 et 2017. Le Tribunal de commerce a annulé la décision de l’assemblée générale sur l’emploi du bénéfice 2017 et rejeté les autres conclusions.

     

    Saisi d’un recours déposé par A., le Tribunal fédéral rappelle dans un premier temps les différentes positions doctrinales au sujet des moyens dont disposent les actionnaires privilégiés en cas de violation de leur droit au dividende préférentiel. Une partie de la doctrine, sur laquelle le recourant s'est appuyé, se fonde sur deux anciennes décisions du Tribunal fédéral (ATF 29 II 452 et 53 II 250), pour soutenir que le droit au dividende préférentiel naît au moment de la décision de l’assemblée générale sur l’emploi du bénéfice, sans qu’aucune décision sur le dividende préférentiel ne soit requise, et qu’en conséquence la créance de l’actionnaire devient exigible dès la décision (contraire aux statuts) sur l’emploi du bénéfice. Pour une autre partie de la doctrine, l’ancienne pratique du Tribunal fédéral est incompatible avec le droit en vigueur et une dette de la société envers les actionnaires ne peut résulter que d'une décision de l’assemblée générale relative au dividende ou d'une décision de réduction de capital (c. 3.1).

     

    Le Tribunal fédéral explique ensuite de manière détaillée les motifs pour lesquels, dans tous les cas, on ne peut pas déduire des décisions précitées (ATF 29 II 452 et 53 II 250) qu’il est possible de faire valoir des droits statutaires au dividende sans contester au préalable les décisions de l’assemblée générale prises en violation des statuts (c. 3.2).

     

    En conséquence, le Tribunal fédéral considère que c’est à juste titre que le Tribunal de commerce bernois a exigé une contestation préalable des décisions de l'assemblée générale prises en violation du droit privilégié statutaire. Ainsi, si l’assemblée générale prend une décision qui viole le droit au dividende préférentiel, les actionnaires ou participants ne peuvent pas directement agir contre la société en paiement du dividende préférentiel. Ils doivent dans un premier temps agir en annulation – une telle décision n’étant pas nulle au sens de l’art. 706b CO – de la décision de l’assemblée générale qui viole leur droit au dividende préférentiel, en vertu des art. 706 s. CO. Une annulation de la décision avec effet rétroactif permet notamment de garantir que la violation du privilège soit éliminée de manière égale pour toutes les parties concernées. Ce principe vaut tant pour les actionnaires que pour les titulaires de bons de participation (c. 3.3).

     

    En l’espèce, le recourant a uniquement contesté la décision de l’assemblée générale sur l’emploi du bénéfice 2017. Il ne peut donc pas requérir le paiement du dividende préférentiel pour les années 2012 à 2014 et 2016, dès lors qu’il n’a pas attaqué les décisions y relatives ces années-là. Pour ce qui est de l’année 2017, l’ancienne jurisprudence qui permettait d’agir directement en paiement contre la société (ATF 29 II 452 et 53 II 250) ne peut plus être appliquée. Ainsi, seule la conclusion en annulation de la décision de l’assemblée générale sur l’emploi du bénéfice 2017 est admise, la société étant tenue d’adopter rapidement une décision conforme aux statuts de la société.

     

    Dans le cas où la société devait agir de manière abusive, soit en ne tenant pas une nouvelle assemblée dans un délai raisonnable, soit en adoptant à nouveau une décision qui violerait le droit préférentiel des actionnaires, une action directe en paiement du dividende préférentiel serait ouverte, évitant ainsi des procédures à répétition (c. 3.4).

     

    Cet arrêt bienvenu clarifie les moyens à disposition des actionnaires et participants privilégiés en cas de violation de leur droit à un dividende préférentiel, en proposant une solution qui tient compte de la situation de toutes les parties concernées.

     

     

    Mathieu Blanc et Rafaella Demierre

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    Nouveautés du futur droit de la SA et jurisprudence commerciale 2020 aux Matinées du patrimoine

    Le 11 février prochain, dans le cadre de la Matinée du patrimoine 2021 organisée par le Centre de droit notarial de l’Université de Lausanne, Mathieu Blanc donnera une conférence sur les nouveautés du futur droit de la société anonyme alors que Rafaella Demierre présentera la jurisprudence commerciale de l’année 2020.

     

    Le programme complet peut être consulté ici :

    https://www.unil.ch/cdn/home/menuinst/les-matinees-du-patrimoine/matinee-du-11-fevrier-2021.html

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    Parution du Petit Commentaire CPC

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    Rafaella Demierre et Pascal Favrod-Coune ont contribué au nouveau Petit Commentaire du Code de procédure civil qui vient de paraître. Rafaella Demierre, en collaboration avec le Prof. Michel Heinzmann, y commente les articles 16 et 73 et suivants CPC relatifs à la participation de tiers au procès et Pascal Favrod-Coune a co-rédigé avec le Juge fédéral Grégory Bovey les commentaires des articles 261 et suivants CPC concernant les mesures provisionnelles et le mémoire préventif.

     

    Pour plus d’infos :

    https://www.helbing.ch/detail/ISBN-9783719041502/Petit-commentaire-CPC?bpmact=Create&bpmobj=cNotepad&bpmtoken=&search_Caption=%27+Ext.get(%27newNotepadCaption%27).dom.value+%27

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    Dépôt d’une marque : attention aux fausses factures !

    Si ce sujet est largement connu des milieux spécialisés, il l’est malheureusement moins du grand public, raison pour laquelle on ne le répétera jamais assez : attention aux fausses factures de taxes si vous déposez une marque ou un autre droit de propriété intellectuelle.

    Vous avez procédé à un dépôt de marque en Suisse auprès de l’Institut Fédéral de la Propriété Intellectuelle (IPI) ou avez chargé un mandataire de le faire. Vous vous êtes acquitté des taxes de dépôt. Puis, quelques semaines plus tard, vous recevez une facture ou des offres pour des inscriptions dans des registres ou répertoires privés. Soyez vigilants, il s’agit d’arnaques.

     

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    Exemples de factures douteuses

     

    Les prestataires concernés vous font croire – à tort – que des taxes sont encore dues en lien avec l’enregistrement de votre marque. Les inscriptions qu’ils proposent sont toutefois inutiles et n’ont aucune valeur juridique. En Suisse, seules les inscriptions dans les registres tenus par l’IPI font foi.

    Depuis 2012, ces pratiques sont expressément prohibées par la loi fédérale contre la concurrence déloyale (LCD, art. 3 let. p et q) et sont ainsi constitutives d’une infraction pénale (art. 23 al. 1 LCD). En cas de doute, n’hésitez-pas à solliciter l’avis d’un professionnel ou à consulter le site Internet de l’IPI qui tient une liste de prestataires de services douteux.

     

     

                                                                                                                     Timothée Barghouth

                                                                                                                     Kasser Schlosser avocats

                                                                                                                     barghouth@kasser-schlosser.ch

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    CMV - courrier du médecin vaudois

    Nous avons le plaisir de partager la contribution de Maud Fragnière dans la quatrième édition de la Revue de la Société vaudoise de médecine parue en septembre 2020 "Télémédecine, quel impact sur la relation thérapeutique?".

     

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    Modification du droit d’auteur : gare aux mises en demeure !

    Le 1er avril 2020, une modification de la loi fédérale sur le droit d’auteur et les droits voisins (LDA) est entrée en vigueur. Parmi les nouveautés, l’art. 2 al. 3bis LDA a vu le jour. En substance, cet article prévoit que toutes les photographies d’objets tridimensionnels sont désormais protégées en Suisse.

     

    Auparavant, seules les photographies possédant un caractère individuel – soit les créations originales – étaient protégées dans notre pays.

     

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    Max Messerli, « Bob Marley »            

    Open Air Santa Barbara, 1978                                               

     

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    Gisela Blau, « Christoph Meili »

    UBS, siège de Zurich, 08.01.1997

     

    Aussi les tribunaux suisses ont-ils estimé par le passé que la photographie de Bob Marley réalisée par Max Messerli possédait un caractère individuel, notamment compte tenu du cadrage et du moment du déclenchement, et devait être protégée à ce titre, mais que la photographie de Christoph Meili réalisée par Gisela Blau dans le cadre de la divulgation de l’affaire des fonds en déshérence n’en bénéficiait pas, en raison de sa banalité.

     

    Si la modification de la LDA a l’avantage de mieux protéger les photographes et d’éviter de procéder à l’analyse – parfois hasardeuse, il faut bien le reconnaître – du caractère individuel, elle pose toutefois des problèmes pratiques importants.

     

    Elle risque ainsi de multiplier l’envoi de mises en demeure abusives. Plusieurs cabinets se sont en effet spécialisés en la matière. Ils traquent les utilisations frauduleuses de photographies et s’empressent d’envoyer des courriers aux personnes concernées en leur réclamant des dommages-intérêts excessivement élevés.

     

    Si sous l’empire de l’ancien droit ces pratiques étaient déjà fréquentes, il faut malheureusement craindre qu’elles ne le soient encore davantage en raison de l’extension de la protection accordée aux photographies.

     

    Alors comment réagir pour se défendre, si l’on reçoit une telle mise en demeure ?

     

    1. La première chose à faire est de cesser l’utilisation illicite (pour autant qu’elle soit avérée), par exemple en retirant le contenu problématique de son site internet ou des réseaux sociaux.

     

    2. Ensuite, plusieurs arguments peuvent être invoqués pour se défendre. Le premier qu’il faut garder à l’esprit concerne les limitations de la modification de la loi. La nouvelle disposition n’est en effet applicable que pour les photographies qui montrent des objets réels en trois dimensions. Les photocopies, reproductions de textes, plans, représentations graphiques ou autres photographies bidimensionnelles ne sont donc pas concernés.

     

    3. L’application du nouveau droit se limite aux utilisations entreprises après son entrée en vigueur (art. 80 al. 2 LDA). En conséquence, lorsque des photographies sans caractère individuel étaient utilisées sur un site internet avant le 1er avril 2020 déjà, elles ne doivent pas être supprimées. Tout ajout subséquent est en revanche prohibé.

     

    4. L’auteur, ou son représentant, ne peut réclamer des dommages-intérêts que s’il parvient à démontrer qu’il a subi un dommage. Or, cette preuve est souvent difficile à apporter en pratique. Il est donc probable que l’auteur ne soit pas en mesure de réclamer un dédommagement, quand bien même il aurait subi une atteinte à ses droits. A cet égard, il faut relever que l’auteur ne peut pas se contenter d’invoquer un prétendu dommage en se basant sur le prix des licences qu’il aurait octroyées en cas d’utilisation licite. Il doit prouver avoir subi une perte.

     

    5. Enfin, l’auteur doit également démontrer l’existence d’une faute (intentionnelle ou par négligence), soit d’un comportement répréhensible de l’auteur de l’acte dommageable. Celui-ci peut donc se défendre en démontrant qu’il a pris toutes les mesures qu’on pouvait attendre de lui compte tenu des circonstances pour s’assurer qu’il avait le droit d’utiliser la photographie litigieuse.

     

    * * *

     

    En conclusion, l’introduction de l’art. 2 al. 3bis LDA offre une meilleure protection aux photographes en considérant que leurs clichés sont des œuvres même s’ils sont dépourvus de caractère individuel, ce qui est naturellement souhaitable, puisqu’à défaut de protection ces clichés peuvent être utilisés sans leur accord. La modification de la loi ouvre cependant la porte à une augmentation des demandes de dédommagement abusives. Dans de telles situations, il convient de garder son calme et de ne pas payer ce qui est demandé sans mot dire. Les arguments présentés dans le cadre de la présente contribution peuvent être utilisés pour justifier un refus de payer ou pour négocier un prix plus raisonnable.

     

     

     

    Timothée Barghouth

    barghouth@kasser-schlosser.ch

    021 323 17 23

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    Les dividendes à l'épreuve du Covid-19

    Les dividendes à l’épreuve du Covid-19

     

    Jean-Luc Chenaux, Professeur à l’Université, avocat, Kellerhals Carrard

    Mathieu Blanc, Dr en droit, avocat, Kasser Schlosser avocats

     

    Pour de nombreuses sociétés – des start-up aux grands groupes cotés en bourse en passant par les PME – la crise sanitaire actuelle est la source de difficultés financières. Au-delà de l’impact direct sur les liquidités, l’évolution du marché et les perspectives commerciales sont difficiles à tracer.

    Alors que plusieurs assemblées générales d’actionnaires se déroulent (virtuellement) à cette période de l’année, la crise sanitaire actuelle questionne la stratégie à adopter sur le versement de dividendes ou les programmes de rachats d’actions qui étaient planifiés sur la base d’un exercice 2019 souvent très positif. De même, au vu de ces incertitudes, la rémunération des organes dirigeants fait débat.

    Des sociétés cotées en bourse ont récemment adapté leur proposition initiale concernant l’affectation du résultat de l’exercice et proposé à leurs actionnaires d’ajourner le versement d’une partie du dividende (Crédit Suisse, UBS, Julius Bär), de réduire le montant prévu (Swatch Group, SFS) ou purement et simplement de renoncer au versement de dividende (APG/SGA, Valora, Alcon, Calida, Zurich Airport). D’autres sociétés, notamment aux Etats-Unis, ont réduit temporairement la rémunération des cadres et organes dirigeants, parfois à l’initiative même de ces derniers. La grande majorité des sociétés suisses ont toutefois décidé de ne pas modifier le montant proposé à titre de dividende.

    Si les institutions financières ont notamment agi sur la recommandation de la FINMA qui leur avait demandé de reconsidérer les distributions prévues, il n’existe en l’état aucune règle restreignant la liberté des entreprises sur cette question, à l’exception des entreprises qui font appel aux crédits COVID cautionnés par la Confédération.

    En effet, l’Ordonnance adoptée par le Conseil fédéral le 25 mars prévoit qu’aucun dividende ne peut être distribué entre la date de versement du crédit et le remboursement intégral de ce dernier. Des dispositions identiques ont été adoptées dans de nombreux pays, notamment aux Etats-Unis (CARES Act).

    Plusieurs élus souhaitent des mesures plus incisives que ces premières dispositions. Le 29 avril, la Commission de la sécurité sociale du Conseil national (CSSCN) a ainsi déposé une motion pour demander au Conseil fédéral une réglementation contraignante afin que les entreprises qui font appel au chômage partiel ne puissent verser de dividende en 2020 (même s’il a déjà été versé) et 2021.

    S’il est logique que l’Etat impose des règles strictes à une entreprise qui prend un crédit cautionné, la comparaison avec le recours au chômage partiel doit être nuancée. En effet, le chômage partiel n’est pas destiné à aider directement les entreprises mais bien à éviter des licenciements massifs et à préserver l’emploi, ce qui est dans l’intérêt commun.

    A notre sens, le législateur n’a donc aucune raison d’intervenir de manière impérative sur cette question au vu des situations différentes de chaque branche (one size does not fit all).

    Quel que soit le sort réservé à la motion de la CSSCN, il incombe au conseil d’administration de toute entité qui envisageait de verser un dividende en 2020 de procéder à un réexamen de sa décision à la lumière des circonstances actuelles et de leur impact sur l’entreprise. La proposition de cet organe est ensuite soumise à l’assemblée générale qui a seule compétence de se prononcer sur le versement et la quotité du dividende.

    Si les conseils d’administration sont aujourd’hui principalement investis dans la gestion de la crise, ils doivent simultanément étudier les perspectives à moyen et long terme pour l’entreprise. En particulier, au vu des incertitudes économiques et commerciales, les organes dirigeants s’assureront de la stabilité financière de l’entreprise et de sa capacité à traverser la crise.

    Dans ce contexte, les dirigeants doivent privilégier les intérêts à long terme de leur entreprise et non l’intérêt à court terme d’actionnaires. Certes, les investisseurs sont déterminants dans le développement d’une société; mais toutes les parties prenantes (ses employés, clients, partenaires contractuels ou encore collectivités publiques) participent  à la croissance de l’entreprise.

    Cette crise constitue une opportunité pour les entreprises de mettre en œuvre les principes du nouveau paradigme en matière de gouvernance, adoptés dans le cadre du World Economic Forum et soutenus par de nombreux acteurs institutionnels, visant à établir une collaboration étroite entre les différents stakeholders dans l’intérêt à long terme de chacune des parties prenantes. Le conseil d’administration doit donc – notamment sur la base de contacts réguliers avec les investisseurs – définir une stratégie commerciale cohérente avec cette inéluctable transition, que ce soit sous l’angle économique, sanitaire, social ou environnemental. Les choix opérés aujourd’hui sur les dividendes et la rémunération des organes doivent s’inscrire dans ce contexte.

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    Suspension de l'avis du juge en cas de surendettement et sursis COVID-19

    Obligations du conseil d’administration face à un surendettement imminent

    La crise sanitaire que nous traversons contraint de nombreuses sociétés – petites, moyennes ou grandes – à affronter de sérieuses difficultés financières et à subir un manque de liquidités. Ces problèmes de financement peuvent conduire certaines entreprises à un état de surendettement, soit la situation dans laquelle les fonds propres ont été entièrement consommés par les pertes.

    Or toute SA, Sàrl, coopérative ou fondation en état de surendettement est tenue d’aviser le juge de sa situation le plus rapidement possible (art. 725 al. 2 CO ; « dépôt de bilan »). Après réception de l’avis, le juge déclare en principe la faillite de la société, sous réserve d’un ajournement qu’il peut octroyer à la requête du conseil d'administration ou d’un créancier après examen d’un plan d’assainissement concret.

    Pour éviter une multiplication des faillites due à la crise sanitaire, le Conseil fédéral a d’abord prévu que les crédits bancaires d’un maximum de CHF 500'000 cautionnés selon le système mis en place à la fin mars par la Confédération ne sont pas considérés comme des capitaux de tiers pour le calcul du surendettement, et ce jusqu’au 31 mars 2022.  Ensuite, il a adopté le 16 avril 2020 l’Ordonnance instaurant des mesures en cas d’insolvabilité pour surmonter la crise du coronavirus ; elle entre en vigueur ce jour pour une durée de six mois (ci-après « l’Ordonnance »). L’Ordonnance s’inspire notamment de dispositions similaires adoptées en Allemagne le 27 mars 2020.

    L’Ordonnance prévoit notamment une adaptation de l’article 725 al. 2 CO en disposant que le conseil d’administration qui a constaté l’existence d’un surendettement sur la base d’un bilan intermédiaire peut renoncer à aviser le juge si deux conditions cumulatives sont remplies :

     

    1. La société n’était pas surendettée au 31 décembre 2019 : cette date de référence permet d’éviter une analyse compliquée pour déterminer si la crise sanitaire est à l’origine du surendettement. De manière surprenante (et contestable à notre sens), le Conseil fédéral considère que les sociétés dont les créanciers avaient accepté que leur créance soit placée à un rang inférieur (postposition) à cette date pour éviter l’avis au juge ne pourront pas bénéficier de l’allégement prévu par l’Ordonnance. Ces sociétés devront donc si possible obtenir de nouvelles postpositions pour éviter le dépôt de bilan.

     

    1. Il existe une perspective de mettre fin au surendettement avant le 31 décembre 2020 : le conseil doit analyser les chances d'un assainissement réussi et durable et émettre un pronostic positif. L'assainissement paraît possible quand les mesures envisagées permettront, selon toute vraisemblance, d'éliminer le surendettement dans le délai prévu et de restaurer à moyen terme la capacité de gain. Pour ce faire, le conseil se fondera sur les chiffres actuels (notamment le bilan intermédiaire aux valeurs d’exploitation et aux valeurs de liquidation qu’il est tenu de faire dresser en cas de doutes sur la situation financière) et établira une planification financière avec des mesures d’assainissement.

     

    Le choix du conseil d’administration doit faire l’objet d’une décision formelle. L’Ordonnance précise que la décision de ne pas aviser le juge doit être justifiée par écrit et documentée.

     

    En lien avec l’activité de l’organe de révision, l’Ordonnance permet d’abord de renoncer à la révision du bilan intermédiaire. Ensuite, l’Ordonnance précise que l'organe de révision est également dispensé (befreit) de l'obligation d'avertir le juge si le conseil d'administration peut y renoncer. Les termes de cette disposition manquent de clarté mais son but est manifeste. A notre sens et sauf à vider de sa substance cet allégement, l’organe de révision ne doit pas informer le juge du surendettement si le conseil d’administration a choisi de ne pas « déposer le bilan » après avoir suivi la procédure idoine et pris une décision motivée. En cas de désaccord sur le pronostic, l’organe de révision informe le conseil d’administration de sa position mais ne doit pas procéder à une double vérification et contrôler si le conseil était habilité à renoncer à informer le juge.  

     

    Les exemptions décrites ci-dessus s’appliquent à toutes les personnes morales tenues d’informer le juge en cas de surendettement, soit, en sus des SA, les Sàrl, les sociétés coopératives et les fondations.

    *          *          *

    L’article 725 al. 2 CO vise d’abord à protéger les créanciers et autres stakeholders de la société en évitant que la société ne prenne des engagements supplémentaires à leur détriment. La modification introduite par l’Ordonnance permet à une société touchée par la crise sanitaire de continuer son activité et de redresser l’entreprise en évitant une faillite.

     

    Si une telle mesure doit être saluée au vu du contexte très difficile, il ne faut pas négliger qu’en cas de faillite ultérieure, les membres du conseil d’administration pourraient répondre personnellement de cette décision s’ils ont tardé ou omis d’aviser le juge – notamment en cas de changement de situation.

     

    La décision du conseil d’administration de renoncer à informer le juge ne doit donc pas être prise à la légère mais faire l’objet d’une analyse détaillée et sans doute d’échanges soutenus avec l’organe de révision ou, si la société fait l’objet d’un opting out, avec une société fiduciaire, pour débattre des perspectives d’assainissement. Un conseil juridique parait également utile pour analyser les conséquences d’une telle décision et, cas échéant, préparer les termes de la décision qui doivent indiquer expressément les différentes options examinées et les documents demandés à la direction et étudiés par le conseil d’administration pour prendre une décision fondée et en pleine connaissance des enjeux.

     

    A notre sens et dans toute la mesure possible, le conseil d’administration devrait adopter simultanément à la décision de ne pas informer le juge, un plan d'assainissement exposant les mesures que compte mettre en œuvre le conseil d’administration pour redresser la société, ainsi que le délai dans lequel le surendettement sera éliminé (soit avant le 31 décembre 2020 sauf prolongation ou extension de l’Ordonnance).

     

    S’il incombe usuellement au conseil d’administration de suivre de manière périodique l'évolution financière et économique de la société, les circonstances actuelles imposent des contacts réguliers – au minimum hebdomadaire – avec la direction, pour analyser la situation et, cas échéant, vérifier la mise en œuvre et le suivi du plan d’assainissement.

     

    Comme nous l’avions déjà souligné dans notre mémorandum du 9 avril 2020, le risque qu’une responsabilité des administrateurs soit retenue en lien avec la décision de ne pas informer le juge sera réduit si le conseil a appliqué les principes de la Business Judgment Rule, soit si (i) la décision a été prise dans l’intérêt de la société (ii) dans le cadre d’un processus décisionnel irréprochable et exempt de conflit d’intérêts, (iii) reposant sur une base d’information adaptée.

    *          *          *

    Dans l’hypothèse où, au terme de son analyse, le conseil d’administration estime qu’il ne peut prendre la responsabilité d’émettre un pronostic favorable, il pourrait alternativement examiner la possibilité de requérir du juge du concordat un sursis limité à trois mois au plus mais qui pourra être prolongé une fois de trois mois supplémentaires – afin de réorganiser son activité (« sursis COVID-19 »).

     

    L’Ordonnance indique en effet que l’entreprise individuelle, la société de personnes ou la personne morale qui n’était pas surendetté au 31 décembre 2019 ou dont les créances à hauteur du surendettement ont été postposées peuvent requérir un tel sursis COVID-19. Les sociétés cotées en bourse ou d’une certaine importance économique et qui ont dépassé deux des valeurs définies à l’art. 727, al. 1, ch. 2 CO ne peuvent solliciter ce sursis extraordinaire.

     

    En substance, aucune poursuite ne peut être engagée ou poursuivie contre l’entité qui a obtenu le sursis pour des créances nées avant l’octrois du sursis, sauf s’il s’agit de certaines créances privilégiées, en particulier des prétentions d’employés.

     

    L’octroi de ce sursis sera publié. Pendant la durée du sursis, la société poursuit son activité mais ses organes ne peuvent accomplir aucun acte qui nuirait aux intérêts légitimes des créanciers ou favoriserait certains d’entre eux au détriment d’autres.

     

    Il faut mentionner que si le sursis COVID-19 est requis, les organes de la société sont considérés s’être conformés à leur obligation légale d’aviser en cas de surendettement.

    *          *          *

    Les allégements introduits par l’Ordonnance et les possibilités offertes aux organes de sociétés en cette période difficile sont les bienvenus. Le recours à ces outils et leurs conséquences doivent toutefois être bien compris et analysés par les conseils d’administration dont les sociétés connaissent de sérieuses difficultés financières.

     

     

    Mathieu Blanc

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    Gestion du patrimoine communal

    C'est avec plaisir que nous vous signalons la contribution de Amédée Kasser et Gaspard Genton sur la gestion du patrimoine communal, laquelle est récemment parue dans le magazine Point CommUNE! (p. 24-25). Les auteurs apportent des précisions juridiques sur les exigences imposées par la loi fédérale sur le marché intérieur lors de l'octroi de droits d'usage exclusif sur des biens du patrimoine communal.

     

    Pour plus d'infos:

    https://www.ucv.ch/ucv/magazine-point-commune

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    Les sociétés de personnes

    Nous sommes heureux de vous annoncer la publication d’un ouvrage présentant le cadre juridique applicable aux sociétés de personnes. Contenant des exemples concrets et modèles de clauses, il s’adresse aux praticiens et aux entrepreneurs. Cet ouvrage a été rédigé par Mathieu Blanc et Benoît Fischer avec la collaboration d’Annie-Fabienne Pillionnel.

     

    https://www.schulthess.com/verlag/detail/ISBN-9783725586677/Blanc-Mathieu-Fischer-Benoit/Les-societes-de-personnes?bpmlang=fr

     

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    Gestion des conflits et protection de la personnalité du travailleur

    Véronique Perroud interviendra prochainement dans le cadre d'une formation organisée par le Centre patronal sur la gestion des conflits et la protection de la personnalité du travailleur.

     

    Lieu et dates:

    Centre Patronal, route du Lac 2, 1094 Paudex

    19.03.2020 - 20.03.2020

     

    Plus d'infos et inscriptions:

    https://www.romandieformation.ch/formation/ressources-humaines/protection-personnalite-travailleur-conflits

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    Les matinées du patrimoine - revue de la jurisprudence récente en droit du patrimoine

    Mathieu Blanc interviendra lors du Colloque annuel de droit privé et fiscal du patrimoine organisé par le Centre de droit notarial de l'Université de Lausanne. Dans ce cadre, il présentera les principaux arrêts rendus en 2019 en droit des sociétés.

    Lieu et heure:

    UNIL - bâtiment Internef.

    Jeudi 6 février 2020, de 08h15 à 12h15.

    https://www.unil.ch/cdn/files/live/sites/cdn/files/shared/Journee_patrimoine/Programme%202020.pdf

     

     

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    La jurisprudence du Tribunal fédéral des brevets en 2019

    Ralph Schlosser et Christophe Saam (P&TS SA) présenteront les aspects juridiques et techniques des décisions rendues par le Tribunal fédéral des brevets en 2019 à l'occasion de la 7ème édition du rendez-vous annuel autour du Tribunal fédéral des brevets organisé par l'Association romande de propriété intellectuelle (AROPI) et l'Association des conseils en brevets suisses et européens de profession libérale (ACBSE).

    Lieu et heure:

    Salle Atrium de l’hôtel Alpha-Palmiers, rue du Petit-Chêne 34, 1003 Lausanne.

    Jeudi 23 janvier 2020.

    https://www.aropi.ch/jcetfb19/

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    Vers la fin des actions au porteur

    La Loi fédérale sur la mise en œuvre des recommandations du Forum mondial sur la transparence et l’échange de renseignements à des fins fiscales du 21 juin 2019 est entrée en vigueur le 1er novembre 2019. A terme, celle-ci va entraîner la disparition des actions au porteur en droit suisse grâce à plusieurs modifications du Code des obligations (CO), ce qui aura notamment des conséquences pour de nombreux actionnaires et pour les sociétés anonymes (SA) elles-mêmes.

     

    La limitation du droit d’émettre des actions au porteur

    Depuis le 1er novembre 2019, l’émission d’actions au porteur est désormais interdite pour la plupart des SA. L’art. 622 al. 1bis CO prévoit toutefois deux exceptions. En premier lieu, les sociétés ayant des titres de participation cotés en bourse ont le droit d’émettre des actions au porteur. En second lieu, toutes les SA ont également cette possibilité, à la condition que les actions au porteur soient émises sous forme de titres intermédiés au sens de la Loi fédérale sur les titres intermédiés (LTI) et qu’elles soient déposées auprès d’un dépositaire en Suisse désigné par la société ou inscrite au registre principal. Le conseil d’administration d’une SA au bénéfice d’une exception est chargé de requérir l’inscription de l’exception applicable au Registre du commerce (RC).

     

    Les nouveautés en matière d’identification de l’ayant droit économique

    Si l’art 697j CO prévoyant l’annonce de l’ayant droit économique des actions était déjà applicable depuis quelques années, plusieurs modifications sont entrées en vigueur le 1er novembre 2019. Il est désormais explicitement prévu que lorsque l’actionnaire est une personne morale ou une société de personnes, chaque personne physique qui contrôle l’actionnaire en application par analogie de l’art. 963 al. 2 CO, doit être annoncée comme étant l’ayant droit économique. C’est le cas lorsque (i) elle dispose directement ou indirectement de la majorité des voix au sein de l’organe suprême, (ii) elle dispose directement ou indirectement du droit de désigner ou de révoquer la majorité des membres de l’organe supérieur de direction ou d’administration, ou (iii) elle peut exercer une influence dominante en vertu des statuts, de l’acte de fondation, d’un contrat ou d’instruments analogues.

    L’actionnaire est tenu de communiquer à la société dans un délai de trois mois toute modification du prénom, du nom ou de l’adresse de l’ayant droit économique. Dans l’hypothèse où il n’y a pas d’ayant droit économique, l’actionnaire doit annoncer ce fait à la SA.

    Enfin, si l’actionnaire est une société de capitaux dont les droits de participation sont cotés en bourse ou s’il contrôle une telle société ou est contrôlé par elle au sens de l’art. 963 al. 2 CO, il doit annoncer uniquement ce fait ainsi que la raison sociale et le siège de la société de capitaux.

     

    Le régime de droit transitoire

    Au 1er novembre 2019, un grand nombre de SA possède encore des actions au porteur. Un régime de droit transitoire (Dispositions transitoire de la modification du 21 juin 2019 [RDT]) a été mis en place par le législateur afin de leur laisser le temps de se conformer à ces modifications législatives. A cet égard, plusieurs délais ont été fixés.

    Les SA ayant émis des actions au porteur et qui ne bénéficient pas de l’une des exceptions de l’art. 622 al. 1bis CO ont un délai de 18 mois, soit jusqu’au 30 avril 2021 dès l’entrée en vigueur de la loi pour convertir leurs actions au porteur en actions nominatives. La procédure à cet effet suit les règles de l’art. 704a CO.

    A défaut d’avoir pris les mesures nécessaires dans le délai prévu, l’art. 4 al 1 RDT prévoit que les actions sont converties de plein droit en actions nominatives, peu importe que les actions aient été émises ou non. En effet, une conversion automatique des actions au porteur désormais non autorisées en actions nominatives interviendra le 1er mai 2021. Le RC devra procéder d’office aux modifications alors que les SA devront adapter leurs statuts en conséquence. Le reste des statuts sera figé jusqu’à cette modification, l’art. 5 al. 2 RDT indiquant que le RC doit rejeter toute réquisition d’inscription d’une autre modification des statuts aussi longtemps que cette adaptation n’a pas été faite. Les autres inscriptions (par exemple l’inscription des droits de signature) ne sont toutefois pas affectées.

    Les actions converties conservent leur valeur nominale, leur taux de libération et leurs propriétés quant au droit de vote et aux droits patrimoniaux. A la suite de la conversion intervenue au plus tard le 1er mai 2021, les actionnaires doivent s’annoncer pour être inscrits au registre des actions (art. 6 al. 1 RDT). Le conseil d’administration procède alors à l’inscription des actionnaires. Pour éviter que des titres nuls ne restent en circulation, il est recommandé que le conseil d’administration demande aux actionnaires la restitution des titres au porteur avant de leur remettre les titres nominatifs.

    Selon l’art. 6 al. 2 RDT, les actionnaires qui ne le font pas verront leurs droits sociaux suspendus et leurs droits patrimoniaux s’éteindront. Le conseil d’administration doit prendre les mesures qui s’imposent pour éviter qu’un actionnaire puisse exercer ses droits en violation de cette disposition.

    Les actionnaires qui auraient omis de s’annoncer après la conversion de leurs actions ont jusqu’au 31 octobre 2024, soit 5 ans après l’entrée en vigueur des modifications légales, pour le faire. Ils ne peuvent pas le faire directement auprès de la société, mais doivent désormais effectuer une requête au tribunal et apporter la preuve de leur qualité d’actionnaire. Présenter le titre au porteur ne suffit pas : il y a lieu de présenter d’autres moyens de preuve, par exemple un bulletin de souscription ou un contrat de vente portant sur les actions. L’accord préalable de la société est toutefois requis pour que l’actionnaire puisse introduire cette action (art. 7 al. 1 RDT). Selon l’art. 7 al. 2 RDT, la décision est rendue en procédure sommaire (art. 248 ss du Code de procédure civile) et les frais sont à la charge de l’actionnaire requérant.

    Il y a toutefois lieu de noter que l’art. 7 al. 3 RDT prévoit que les droits de l’actionnaire ne renaissent pas avec effet rétroactif : l’actionnaire peut uniquement les faire valoir à partir du moment de son inscription au registre des actions. L’actionnaire a donc tout intérêt à requérir son inscription le plus rapidement possible après la conversion des actions.

    Les actions de l’actionnaire qui n’introduit pas cette requête seront annulées ex lege en date du 1er novembre 2024 (art. 8 al. 1 RDT). L’actionnaire sera déchu de tous ses droits liés aux actions, qui seront remplacées par des actions propres de la société. Il n’y a aucun moyen de s’opposer à cette annulation, de sorte qu’il est impératif pour l’actionnaire d’agir avant cette date, soit au plus tard le 31 octobre 2024, et le conseil d’administration doit prendre acte de l’annulation.

    A teneur de l’art. 8 al. 2 RDT, un dernier délai fixé au 31 octobre 2034, soit 10 ans après l’annulation des actions, permet à l’actionnaire qui a vu ses actions annulées de faire valoir un droit à une indemnisation. Celle-ci est toutefois soumise à deux conditions cumulatives : (i) l’actionnaire n’a commis aucune faute, que celle-ci soit intentionnelle ou par négligence, et (ii) la SA dispose de fonds propres librement disponibles nécessaires pour verser une telle indemnisation. La présentation du titre au porteur ne suffit pas comme preuve de la qualité d’actionnaire : il est nécessaire d’apporter un autre moyen de preuve, comme un bulletin de souscription ou un contrat de vente des actions.

    Le montant de l’indemnisation correspond à la valeur réelle des actions au moment de leur conversion. Toutefois, si celle-ci a baissé au moment de la demande d’indemnisation, la valeur la plus basse est déterminante.

     

    Les conséquences civiles et pénales

    Le non-respect des règles entrées en vigueur au 1er novembre 2019 entraîne des conséquences civiles et pénales.

    Du point de vue civil, l’art. 731b al. 1 ch. 3 CO prévoit qu’un actionnaire, un créancier ou le préposé au RC peut requérir du tribunal qu’il prenne les mesures nécessaires lorsque la société ne tient pas conformément aux prescriptions le registre des actions ou la liste des ayants droit économiques qui lui ont été annoncés. Si le tribunal fixe en règle générale un délai à la société pour se conformer au droit, un manquement grave peut conduire à la dissolution de la société puis à sa liquidation (art. 731b al. 1bis ch. 3 CO).

    Les sanctions pénales sont prévues aux art. 327 et 327a du Code pénal. Celui qui contrevient intentionnellement aux obligations d’annonce de l’ayant droit économique d’actions est puni d’une amende pouvant atteindre au maximum CHF 10'000.-. De plus, pareille amende menace celui qui, intentionnellement, ne tient pas à jour le registre des actions ou la liste des ayants droit économiques de celles-ci.

    Les conséquences sont sérieuses pour tout actionnaire ou société qui ne se conforment pas au nouveau droit. Etant conscient de l’importance du nouveau droit pour un nombre élevé de sociétés, le Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales a publié des instructions à destination des sociétés concernées. Nous ne pouvons que recommander de les suivre le plus rapidement possible et sommes bien sûr à disposition pour toute question complémentaire.

     

     

                            Mathieu Blanc                                                                                                            Pascal Favrod-Coune

                            blanc@kasser-schlosser.ch                                                                                   favrod-coune@kasser-schlosser.ch

                            T +41 21 323 17 23                                                                                                     T +41 21 323 17 23

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    10ème journée du droit de la concurrence

    Ralph Schlosser présentera 10 arrêts essentiels en matière de LCD dans le cadre de la 10ème journée du droit de la concurrence organisée par le Centre Patronal.

     

    Lieu et date:

    Centre Patronal, Paudex, 14 novembre 2019.

     

    Plus d'infos sur www.centrepatronal.ch/concurrence

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    Workshop - aspects juridiques et éthiques liés aux images

    Ralph Schlosser interviendra sur des questions liées au droit à l'image dans le cadre d'un workshop organisé par Keystone-ATS.

     

    Le workshop d’une journée présente les bases juridiques des médias suisses, les droits publicitaires et le droit d'auteur lié à l'image. 

     

    Lieu et date:

    Tour Edipresse, Avenue de la Gare 22, Lausanne, 5 novembre 2019

     

    Plus d'infos sur www.keystone-sda.ch

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    Conflits entre marques, raisons de commerce et droit au nom

    Ralph Schlosser interviendra sur le sujet des conflits entre marques, raisons de commerce et droit au nom lors de la séance annuelle de l'Association romande de propriété intellectuelle (AROPI).

    Dans ce cadre, il tentera de répondre aux questions suivantes:

    - Le titulaire d’une marque ou d’une raison de commerce peut-il empêcher un concurrent d’utiliser son nom dans le commerce au motif que ce nom entre en conflit avec la marque ou la raison de commerce ?

    - Le concurrent peut-il être contraint d’ajouter un ou plusieurs éléments à son nom pour se distancier du signe distinctif préexistant ?

    Lieu et heure:

    Hôtel Continental (Salle Olympe) de Lausanne, jeudi 10 octobre 2019 à 18:30 heures.